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2.1.5 Bedeutung des römischen Rechts für die Evolutionisten

Meines Erachtens hat weder Charles Darwin noch Herbert Spencer den klassischen ethnologischen Evolutionismus besonders stark beeinflußt; vielmehr war es die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem römischen Recht. In der Folge wird diese Vermutung anhand des Buches von Peter G. Stein ,,Römisches Recht und Europa. - Die Geschichte einer Rechtskultur`` (1996) versucht zu untermauern. Dafür ist es notwendig, bis ins 15. Jahrhundert zurückzugehen und von hier aus die Entwicklung des Rechts in Europa kurz zu betrachten, wie es z.B. auch Marianne Weber für die Rechtsstellung der Frau unternommen hat.

Noch im 15. Jahrhundert war ein großer Teil des in den Gerichten angewandten Rechts in ganz Europa das herkömmliche Gewohnheitsrecht; darauf hatte die ,,Gesetzgebung`` wenig Einfluß. Durch Überbleibsel des antiken römischen Rechts und durch das Einsickern des an den Universitäten gelehrten Rechts wurde aber das Gewohnheitsrecht in unterschiedlichem Maße beeinflußt.2.52

In den deutschen Ländern war das Gewohnheitsrecht, im Gegensatz zu den italienischen, spanischen und südfranzösischen, kaum vom römischen Recht berührt. Im Norden Frankreichs galt ebenso das Gewohnheitsrecht, das sich von den regionalen Gewohnheitsrechten ableitete und von germanischen, insbesondere fränkischen Gewohnheiten herleitete. Die Einführung des römisch-kanonischen Prozesses brachte hier einen Berufsjuristenstand hervor. Vielerorts aber mußte überhaupt erst in mühevollen Aufzeichnungen das Gewohnheitsrecht verschriftlicht werden. In der ersten Hälfte des 16. Jahrhunderts wurden in den französischen Ländern alle regionalen Gewohnheitsrechte regelrecht ,,kodifiziert`` und sind somit in eine verbindliche und verständliche Form gebracht worden. Erst jetzt war es möglich, nach den Methoden des römischen Rechts eine wissenschaftliche Kommentierung und Interpretation durchzuführen. Der bedeutendste Kommentator des Gewohnheitsrechts war Charles Dumoulin (Molinaeus, 1500-1566). Er studierte in Orleans die traditionelle Lehre von Bartolus und Baldus und übernahm viel vom Geist des Humanismus. Gleichzeitig war er als Protestant und Nationalist überzeugt, das gute alte Gewohnheitsrecht wiederherzustellen, das ,,das Kennzeichen eines ursprünglicheren und reineren Frankreichs gewesen war``.2.53 Er beschäftigte sich vor allem mit den Lehensverhältnissen und erläutere in diesem Zusammenhang das Gewohnheitsrecht von Paris. Der Kommentar zum Gewohnheitsrecht von Paris erschien 1538. Dumoulin war bereit, sich der herkömmlichen Methode der Kommentatoren zu bedienen. Für sie waren die wichtigsten Fragen: die Natur des Rechts der Vasallen an dem ihm überlassenen Land und das Wesen der Verpflichtung des Vasallen gegenüber seinem Lehensherrn.2.54

Die deutschen Länder (ein loser Zusammenschluß von Fürstentümern und freien Städten unter dem Dach des Heiligen Römischen Reiches) standen weiterhin unter dem geltenden Gewohnheitsrecht und blieben von all dem zunächst unbeeinflußt. Es gab weder eine Kodifikation, noch eine Verbreitung spezieller rechtstechnischer Kenntnisse, sondern es wurde das Gewohnheitsrecht in den Schöffengerichten praktiziert. Die Schöffen waren geachtete Männer, die sich nur zeitweise mit der Rechtsprechung befaßten. Ihre Kenntnisse des Gewohnheitsrechts gaben sie mündlich weiter; das Verfahren war formlos und ebenfalls mündlich. In ihren Urteilen stellten die Schöffen normalerweise nur Tatsachen fest und fällten ihre Entscheidung ohne eine Begründung. Dieses System der Rechtssprechung wurde erst Ende des 15. Jahrhunderts in Frage gestellt. Vom 13. Jahrhundert an studierten Bürger aus deutschen Ländern an den Universitäten Italiens und Frankreichs; erst ab dem 14. Jahrhundert kam es in den deutschsprachigen Ländern (oder dem deutschen Kaiser unterstehenden Ländern) zu Universitätsgründungen, aber deren Studenten waren fast ausschließlich Kleriker, die das kanonische Recht studierten.2.55

Ende des 15. Jahrhunderts ließen Schöffengerichte erstmals auch schriftliche Zusätze von Anwälten des römischen-kanonischen Prozesses zu. Da aber in den deutschen Ländern das Gewohnheitsrecht nicht überall kodifiziert worden war, gab es für die nicht juristisch ausgebildeten Schöffen Schwierigkeiten, bei Gericht richtig zu agieren, vor allem dann, wenn die Anwälte der Parteien ,,schlaue`` Zitate aus dem römischen Recht für ihre Argumentation verwendeten. Sie suchten Rat bei juristisch vorgebildeten Beamten der örtlichen Verwaltung oder bei Professoren der juristischen Fakultät der Universität ihrer Stadt. Die Juristen nutzen ihre Chance, um ihre Spezialkenntnisse im gelehrten Recht verwerten zu können.2.56 Dadurch wurde der Einfluß vor allem im Schuldrecht am stärksten, insbesondere im Vertragsrecht, für das es kaum gewohnheitsrechtliche Regeln gab.2.57

Über die Rechtsentwickung der deutschen Länder schreibt Marianne Weber, daß keine einzige Spur darauf hindeutet, daß der Frau im germanischen Recht oder Sitte jemals eine bevorzugte Stelle zugewiesen worden wäre. Es überwog bereits in sehr alter Zeit die Kleinfamilie mit Individualbesitz gegenüber der Gemeinschaft. Die Frau genoß eine relativ hohe Wertschätzung als Gefährtin des Mannes auf den Wanderungen und stand zuweilen selbst im Kampf, besorgte den Haushalt und die Ackerarbeit. Ihr wirtschaftlicher Nutzen fand ihren rechtlichen Ausdruck in der Höhe des Wergeldes, das Mörder für getötete Frauen an ihre Sippe entrichten mußten. Dieses war bei den meisten Stämmen ebenso hoch, bei einigen Stämmen - wenn die Frau im gebärfähigen Alter war - sogar doppelt und dreifach so hoch, wie das Wergeld eines Mannes. Die Frau wurde als Produzentin von Kindern geachtet und geschätzt; dies hatte aber keinen Einfluß auf ihre Rechtsstellung gegenüber dem einzelnen Mann. Eine derbe geschäftliche Auffassung der Eheschließung spiegelt noch deutlich ein angelsächsisches Gesetz wider:


11man ein Mädchen kauft, so sei es mit dem Kauf gekauft, falls kein Trug dabei ist. Ist aber Trug dabei, so bringe er sie nach Hause zurück, und man gebe ihm sein Geld wieder.2.58

Marianne Weber meint dazu: ,,Das sind etwa die Regeln des Viehhandels.`` Die von Tacitus berichtete abergläubische Verehrung der germanischen Frau hatte nichts mit der Realität zu tun. Die Gattin war dem Manne gegenüber rechtlich nicht Person, sondern Sache, das durch Kauf begründete Rechtsverhältnis - Kaufpreis mundium oder mut genannt - wie das römische manus war ein Gewalt-, nicht ein Schutzverhältnis. Der Mann konnte seine Ehefrau töten, verschenken, verleihen, verkaufen und letztwillig vererben. Auch Kindern gegenüber hatte die Frau ebenso wie in Rom keine Rechte. Nach dem Tod des Vaters ging das munt auf den nächsten männlichen Verwandten (,,Schwertmagen``) über, und in der Regel wurde der über 12-jährige Sohn ,,Muntwalter`` seiner Mutter und seiner Geschwister. Bei der Verletzung der Geschlechtsehre wurde nur die Frau öffentlich bestraft, ihren Mitschuldigen traf nur eine Geldbuße, die er an ihre Verwandten entrichten mußte. Der Bräutigam oder Gatte konnte seine schuldige Frau töten oder schimpflich verstoßen. Dem Mann wurde bei den Burgundern bei Zustimmung seiner Verwandtschaft polygamische Verbindungen rechtlich erlaubt, wenn er die Kosten zu tragen vermochte. Dies traf vor allem bei den Fürsten und Vornehmen zu. Die fränkischen Herrscher hatten gleichzeitig mehrere Ehefrauen und Karl der Große hatte nacheinander acht legitime Gattinnen und zusätzlich viele Konkubinen. Einen ,,Ehebruch`` des Mannes gab es ursprünglich überhaupt nicht und als Verletzung der Rechte der Frau erst im späteren Recht nur dann, wenn die Konkubine förmlich ins Haus und in die Hausgemeinschaft, in welche sie nicht gehörte, aufgenommen wurde. Nicht legitime Kinder konnten vom Mann den legitimen gleichgestellt werden, d.h. sie konnten erbberechtigt sein (außer an der dos), mit den ehelichen erzogen werden; ausschlaggebend dafür war ausschließlich der Wille des Vaters.2.59

Die Geschlechtsvormundschaft erhielt sich im germanischen Rechtskreis außerordentlich zäh, nur für Witwen verschwand sie in manchen Teilen der Volksrechte und wurde im Mittelalter in ein Fürsorgeverhältnis verwandelt. Unter dem Einfluß des Christentums gewann die Frau gewisse Persönlichkeitsrechte, soweit sie mit der Autorität des Mannes in der Familie vereinbar erschienen. Der wichtigste Punkt dabei war aber, daß der Heiratszwang verschwand, die Kirche forderte rechtlich die Einwilligung der Braut und damit erhielt sie (der verwandtschaftliche moralische Zwang blieb aber bestehen) das erste Selbstbestimmungsrecht gegenüber dem Vormund. Vom 11. Jahrhundert an durfte auch eine unverheiratete volljährige und selbständige Frau (lt. Sachsenspiegel) ihr Vermögen selbst verwalten und im eigenen Namen Rechtsgeschäfte abschließen, sie erhielt aber nicht die Selbständigkeit vor Gericht und bei Veräußerungen von Liegenschaften bedurfte sie ebenfalls ihres Vormundes. Diese persönlichen Einschränkungen der Geschäftsfähigkeit von Frauen wurden in Schleswig-Holstein und Hannover erst 1869, in Hamburg 1871 und in Wismar 1875 ausdrücklich aufgehoben.2.60

Die Frau war in allen Teilen der deutschen Länder vermögensrechtlich ungünstiger gestellt als die römische Frau:

Das zuerst an den italienischen Universitäten gepflegte römische Recht weitete sich im 13. Jahrhundert langsam auch auf die deutschsprachigen Länder aus. Die Einrichtung des Reichskammergerichts Ende des 15. Jahrhunderts führte in der Folge zur Übernahme wesentlicher Teile des römischen Rechts, das als ,,gemeines Recht`` angewendet wurde, nach dem Grundsatz, daß die Partikularrechte dem gemeinen Recht vorgehen und wahrte damit die deutschen Rechtsgewohnheiten.2.62 Das römische Recht hatte aber kaum Einfluß auf das deutsche Familienrecht. Hier gewann das römische Recht im allgemeinen nur äußerlich - auf die Begriffsbildung und die Benennung der vorgefundenen Institutionen des Eherechts - Einfluß. Das rechtliche Wesen des gesamten Vermögens der Frau als deren dos wurde nur wenig verändert:


11 der deutsche Ehemann dachte durchaus nicht daran, irgend eines seiner überlieferten Rechte zu opfern. Während man sich deshalb auf andren Gebieten meist der Überlegenheit der juristischen Technik des römischen Rechts damals willig beugte, so eroberte das Dotalrecht in Deutschland nur ein relativ ziemlich unbedeutendes, zerstreutes Geltungsgebiet. Die Bedenklichkeit der bei Dotalrecht bestehenden Generalhypothek der Frau am Vermögen des Mannes zur Sicherung der ,,dos`` für dessen Gläubiger und also für seinen Kredit spielte dabei wohl eine gewisse, die Hauptrolle aber die Abneigung gegen die - wie man noch heute zu hören bekommt - ,,undeutsche`` Selbständigkeit der Frau im römischen Recht.2.63

Aus diesem Zitat geht hervor, daß die etablierte Ordnung, vor allem im Privatbereich einer Gesellschaft, nur schrittweise neuen Verhältnissen angepaßt wird. Gerade Familienstrukturen und -hierarchien verändern sich langsam und nur dann, wenn bestimmte gesetzliche Voraussetzungen erfüllt werden. Solange aber die Ehefrau abhängig vom Ehemann blieb, war eine rechtliche Veränderung ihrer Stellung innerhalb der Familie kaum möglich.

In Frankreich blieb im Mittelalter das römische Recht (droit écrit) noch einflußloser als in Italien und Spanien. Die faktische Geltung wurde auf einen schmalen Südrand des Landes zurückgedrängt und nur ganz wenige seiner Prinzipien, die der rechtlichen Selbständigkeit der Frauen zugute kamen, hatten im mittelalterlichen Frankreich Geltung. In Mittel- und Nordfrankreich bestimmten die hauptsächlich von fränkischen Rechtsanschauungen beeinflußten Gewohnheitsrechte (droit contumier) die Rechtssprechung. Die Gewohnheitsrechte fanden in der sozialen Machtstellung der ,,glänzenden`` Ritterschaft einen fruchtbaren Boden und konnten sich hier, trotz des gesellschaftlichen Frauenkults, jahrhundertelang erhalten. Die französische Frau stand während der Karolingerzeit unter lebenslanger Geschlechtsvormundschaft und war ausgeschlossen vom Erbe an Grund und Boden. Die einzige Absicherung der Ehefrau - wie in den deutschen Ländern zur Zeit der Volksrechte - war eine Zuwendung des Mannes an sie für den Fall, daß sie Witwe wurde. Der Einfluß des römischen Rechts und der königliche Schutz der Witwen und Waisen gegen Ausbeutung durch die Sippen bewirkten, daß hier viel früher als in den deutschen Ländern, nämlich schon im 12. und 13. Jahrhundert, ledige und verwitwete Frauen von der privaten Geschlechtsvormundschaft befreit wurden. Die feudale Vormundschaft des Herrn über die Erbtochter seines Vasallen oder Bauern schwand gemeinsam mit dem Ersatz der Vasallenheere durch das Söldnerheer und damit gelangte die Erbfähigkeit der Töchter auch im Lehensbesitz zur endgültigen Anerkennung. Die Ehefrau aber blieb unter der ,,la main bournie`` (= Ehevogtei) ihres Gatten, die das Recht der Züchtigung einschloß.2.64

Mit der Renaissance war das klassische Alterum wiedererwacht und die humanistische Einstellung zum Recht wurde gefordert, ebenso wie die Übertragung der Macht vom antiken römischen Reich auf das deutsche Reich, das laut einer Legende im 12. Jahrhundert Kaiser Lothar, der das römische Recht als sein eigenes Recht anerkannte. Damit wurde das Reich zum ,,Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation``. Diese Legende wurde aber 1643 von Hermann Conring in seinem Buch ,,De origine iuris Germanici`` (Über den Ursprung des deutschen Reiches) widerlegt.2.65

Gleichzeitig wurde den Juristen im Zusammenhang mit der sozialen Unzufriedenheit im 16. Jahrhundert nachgesagt, daß sie in der Lage wären, jedem Argument ein Gegenargument entgegenzusetzen, sei es noch so fadenscheinig und damit die Prozesse ins Unendliche verlängern zu können. Deshalb seien sie ein Fluch der Armen, die sich keinen Juristen, sondern nur halbgebildete großsprecherische Schwindler leisten konnten. So z.B. wurden in Ulrich von Huttens 1521 verfaßten Dialog ,,Praedones`` (Räuber) die Juristen als korrupte, schäbige Betrüger, häufig ausländischer Herkunft und daher ohne Kenntnis der deutschen Lebensart, für alles Unglück verantwortlich gemacht.2.66

Mit dem im Entstehen begriffenen Nationalstaat in Europa wurden zentrale Gerichte mit Berufsrichtern eingerichtet, die alle eine Variante des römisch-kanonischen Prozesses übernahmen. In Frankreich wurde das materielle römische Recht nur so weit rezipiert, wie das Gewohnheitsrecht für die neuen Bedürfnisse ungeeignet oder mangels schriftlicher Aufzeichnungen schwer zugänglich war. Hingegen in den deutschen Ländern wurde das materielle römische Recht überfallsartig übernommen. In England sah es völlig anders aus. Zu Beginn des 16. Jahrhunderts herrschte in Schottland ein dem englischen Recht ähnliches, aber weniger entwickeltes Gewohnheitsrecht. - Es gab hier kein Zentralgericht mit Berufsrichtern und keine Gruppe ausgebildeter Rechtsanwälte; erst 1532 wurde der Court of Session als ständiges mit Berufsrichtern besetztes Gericht gegründet; das die am Kontinent üblichen schriftlichen Verfahren übernahm.2.67

Marianne Weber schreibt über die Rechtsentwicklung in England, daß bis vor 30 Jahren der Grundsatz des englischen Common Law ,,Er soll dein Herr sein`` galt. Die englische Gesetzkunde war das Monopol einer Zunft, mit einer Art Geheimwissen, das alle Nichtjuristen ausschloß. Die einzelnen Rechtsfälle wurden durch das Heranziehen richterlicher Entscheidungen, die sogar Jahrhunderte zurückliegen konnten, nach Präjudizien entschieden. Die künstliche Aufrechterhaltung des Kultes einer juristischer Tradition stellte die englische Frau nach geltendem offiziellen Landrecht (Common Law) bis Mitte des 19. Jahrhunderts formell einem ,,Sklaven`` und einem Kinde gleich. Die persönliche und vermögensrechtliche Unterordnung der Frau wurde durch die Fiktion ihrer rechtlichen Identität (legal identity) mit dem Gatten gerechtfertigt: ,,Husband and wife are one and the husband is that one``. Die Frau wird also als ,,Einheit`` und nur als ,,Objekt`` gesehen. Durch die zum Prinzip des Eherechts erhobene Fiktion der ,,Identität`` wurde die Rechtspersönlichkeit der Frau nach ihrer Heirat fast völlig vernichtet. Sie wurde vom Gesetz nicht mehr als ,,Ich`` betrachtet und deshalb war sie nicht nur in ihrer juristischen Handlungsfähigkeit beschränkt, sondern sie verlor diese (außer, wenn sie Handelsfrau war) vollständig. Sie konnte nicht einmal mit Zustimmung oder mit Beistand ihres Mannes Verträge schließen, noch von ihm oder Dritten Geschenke entgegen nehmen, denn Mann und Frau blieben eine ,,Einheit`` und konnten sich dadurch untereinander nichts schenken; der Dritte aber beschenkte nicht die Frau, sondern juristisch den Mann, auch wenn er die Frau meinte.2.68

Der Mann war ihr Herr (her lord), dem sie unbedingten Gehorsam schuldete, auch fehlte ihm nicht das obligate Züchtigungsrecht. Die Frau stand ,,unter der Zuchtrute ihres Gatten``; für bestimmte Vergehen durfte er sie ,,mit Ruten und Peitschen scharf schlagen``, für andere ,,mäßige Züchtigungen`` anwenden; auch durfte er sie einsperren und falls sie ihn verließ, mit Gewalt zu ihren häuslichen Pflichten zurückführen. Die Ehefrau konnte ursprünglich überhaupt keine strafbaren Handlungen begehen.


11... Da die Frau wie ein unmündiges Kind unter seiner Aufsicht stand und juristisch handlungsunfähig war, war sie auch juristisch unfähig, Unrecht zu tun. [...] Eine Klage gegen die Frau ging nicht an sie, sondern an ihn, und wie im Mittelalter der Geschlechtsvormund für sein Mündel, der Eheherr für die Gattin, so erschien bis 1870 der englische Ehemann stets anstelle seiner Frau vor Gericht, und das Urteil erging gegen ihn.2.69

In England setzte sich zusätzlich die Primogenitur im Erbrecht an Grund und Boden durch. Der älteste Sohn erhielt den gesamten Grundbesitz im voraus, ein Recht, das zumindest bis 1907 Geltung hatte. Dieses Recht leitete sich aus der Übertragung lehensrechtlicher Prinzipien auf die Gesamtheit des Bodens, das seit Wilhelm dem Eroberer als Besitz der Krone galt, ab. Hier wird die Besonderheit Englands deutlich: die sozialen und wirtschaftlichen Interessen eines einzigen Standes, der feudalen Grundbesitzer, hatte das eheliche Güterrecht für das gesamte Volk geprägt. Dieses galt auch für die Klassen, deren wirtschaftliche und soziale Stellung nicht auf beweglichem oder unbeweglichem Besitz beruhte, sondern auf gemeinsamer Arbeit. Zur Veränderung des Güterrechts kam es erst im 17. Jahrhundert unter Heinrich VIII., um die Härten des Eherechts für Witwen zu mildern.2.70

Der Vater allein hatte das Recht auf die Obhut der Kinder, selbst über seinen Tod hinaus. Er konnte bis 1886 die Mutter entrechten und einen Vormund als Vermögensverwalter, der gegen den Willen der Mutter die Erziehung und den Aufenthaltsort für die Kinder bestimmen konnte, im Testament einsetzen. Seit 1873 darf der Vater freiwillig auf die Erziehung seiner Kinder verzichten. Nach dem Common Law war ein uneheliches Kind ,,Niemandes`` (gesetzlicher) Erbe - ,,filius nullius`` - und hatte deshalb weder einen Erbanspruch gegenüber dem Vater noch gegenüber der Mutter.2.71

Die schottischen Gerichte betonten stets, daß sie das römische Recht nur aufgrund seiner vernünftigen Prinzipien rezipierten. Im 16. Jahrhundert nahm der Handelsverkehr stark zu und deswegen gab es keine brauchbare Alternative zum römischen Recht. Die Annäherung des in England civil law genannten römischen Rechts entwickelte sich zum common law mit gut ausgebildeten Juristen, die ihre Ausbildung an den Inns of Court, den Vereinigungen der Rechtsanwälte bei den königlichen Gerichten in London, erhielten. Die Erneuerung des Rechts wurde so zu einem Hauptprobleme des common law.2.72

Ebenso wie im übrigen Europa gab es in England auch kirchliche Gerichte, welche kanonisches Recht und den kanonischen Prozeß anwendeten. Dazu gehörten der Court of Admiralty (der bedeutendste unter allen), das Kriegsgericht, wie auch die Gerichte der Vizekanzler der beiden englischen Universitäten in Oxford und Cambridge.2.73 Die Gerichte der anglikanischen Kirche verwendeten in der Praxis in Ehesachen und Testamentsangelegenheiten weiterhin das kanonische Recht. Heinrich VIII. wählte das römische Recht (wie Griechisch, Hebräisch und protestantische Theologie) als Gegenstand der königlichen Lehrstühle aus, die er in Oxford und Cambridge einrichtete.2.74

Das Prinzip des römischen Rechts, so wie es Justinian kodifizieren hatte lassen, lautete ,,non exemplis sed legibus iudicandum`` (Urteile sollen nicht in Anlehnung an Beispiele, sondern gemäß den Gesetzen gefällt werden) (C.7.45.13), d.h. die Richter sollten bei jedem Fall das Gesetz auslegen und nicht einfach Präzedenzfällen folgen.2.75


11Justinians Definition hat alles Recht ein Ziel, nämlich einem jeden das, was ihm zusteht, auch zukommen zu lassen (,,Suum cuique tribuere``; D.1.1.10.1). Somit handelt das göttliche Recht von dem, was Gott gebührt, das öffentliche Recht von dem, was der Allgemeinheit dient, und das Privatrecht hat mit dem zu tun, was dem einzelnen zusteht.2.76

Die frühen Rechtssammlungen zitierten hauptsächlich die Autoritäten des römischen Rechts. Gegen Ende des 16. Jahrhunderts wurden jedoch die eigenen früheren Entscheidungen routinemäßig als Präzedenzfälle zitiert. Dies wurde als selbstverständlich vorausgesetzt, da die Gerichte im Normalfall einem Präzedenzfall folgen würden, obwohl sie dazu nicht verpflichtet waren. Das richterliche Gewohnheitsrecht zeigt sehr genau, in welchem Mischverhältnis gewohnheitsrechtliche und römische Element der Rechtsprechung standen. 1563 erschien die Rechtssammlung von Philibert Bugnyon mit dem Titel ,,Legum abrogatarum et dominiis regni Franciae Tractatus`` (Abhandlung über in allen Gerichtshöfen, Ländern, Gerichtssprengeln und Herrschaftsgebieten des Königreichs Frankreich abgeschaffte und ungebräuchliche römische Gesetze). Daraus ergab sich die Unterscheidung zwischen dem generell geltenden ius commune und dem usus fori (Gerichtsgebrauch) einer bestimmten Region. Die Frage nach der Beweislast in Zweifelsfällen führte zu heftigen Debatten, z.B. auch in der deutschen Literatur des 17. Jahrhunderts.2.77

Mit der Entstehung der Wissenschaft vom römischen Recht sahen die Anhänger des Humanismus unter den Professoren in Bourges, daß sich das Recht, ebenso wie andere Wissenschaftszweige, als logisches Fortschreiten vom Allgemeinen zum Besonderen entwickelt hatte und Cicero sollte zum Vorbild der Juristen werden. Cicero hatte sich schon in der Antike dafür eingesetzt, daß das römische Recht in eine wissenschaftliche Form gebracht werde. Die späteren Humanisten waren entschlosssen, Ciceros Traum zu erfüllen.2.78

Die Argumente stützten sich einerseits auf die Kommentare im Stile Bartolus und andererseits auf die Frage, ob Gewohnheitsrechtssätze als Tatsachen anzusehen und als solche zu beweisen seien. 1675 schlug Johann Schilter eine vermittelnde Lösung vor, die besagte:


11gesamte Wirkung und gleichsam die Seele des römischen Rechts besteht heute für uns darin, daß es dazu geeignet ist, durch praktischen Gebrauch geltendes Recht zu werden (,,in ipsa aptitudine legum ad observandum``).2.79

Das römische Rechte wurde damit nur dort angewandt, wo es nicht im Widerspruch zum speziellen örtlichen Gesetzesrecht oder anerkannten Gewohnheitsrecht stand. Wenn die römischen Juristen vom Recht der Bürger (ius civile) sprachen, hieß dies in erster Linie das Privatrecht und dabei vor allem das Privateigentum. Donellus verstand unter ius das subjektive Recht eines Individuums und das Recht insgesamt als ein System von Rechten an. In fast allen lateinischen Sprachen bezeichnet ius, Recht, droit sowohl das objektive Recht als auch das Recht im subjektiven Sinne. Das anglikanische Recht unterscheidet aber zwischen law und right, in dieser Doppeldeutigkeit verbirgt sich eine unbekannte Möglichkeit von Mißverständnissen.2.80

Donellus sah in der Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozeßrecht die Grundlage für seinen umfassenden Kommentar in 28 Büchern.2.81 Der römische Begriff des Eigentums (dominium) war unteilbar, deshalb lehnte Donellus die Unterscheidung zwischen dominium directum und dominium utile ab. Einige Juristen suchten nach einem logischen System des Rechts und übernahmen die, vom französischen Philosophen Petrus Ramus entwickelten, Methoden. Diese wurden Ende des 16. Jahrhunderts mit Begeisterung in den deutschen Ländern rezipiert.2.82

In diesem Sinne schrieb Johannes Althusius 1617 ,,Drei Bücher über die Rechtslogik`` (Dicaeologicae libri III). Er unterschied vor allem zwischen Rechtssätzen und Tatsachen. Unter Tatsachen versteht er Rechtswirkungen erzeugende Vereinbarungen zwischen verschiedenen Personen. Von Connanus übernimmt er das dreiteilige Institutionensystem von Personen, Sachen und Aktionen, letztere werden als menschliche Handlungen gesehen. Der Begriff des Rechtsgeschäftes ist eine Kategorie, die jede Vereinbarung, die das Leben des Menschen in der Gesellschaft betrifft, umfaßt. Inhaltlich beruhte die Darstellung von Althusius auf dem römischen Privatrecht, aber daran anschließend brachte er die materiellen Regeln in eine logische Ordnung.2.83

Mit der Kolonialisierung Amerikas kam es im 16. Jahrhundert zu einem bisher unbekannten Problem, nämlich der Frage nach der Rechtsstellung der ,,Eingeborenen`` in den spanischen Besitzungen Amerikas. Bisher war die Rechtsgemeinschaft auf die christlichen Länder unter der doppelten Herrschaft von Papst und Kaiser beschränkt gewesen. Nun aber gab es unterschiedliche Auffassungen, wie die Menschen in den Kolonien behandelt werden sollten. Der Dominikanermönch Franciscus de Vitoria lehrte Theologie in Salamanca und schrieb 1532 seine ,,Relectiones de Indis`` (Vorlesungen über die Indianer). Nach Vitorias Ansicht hatte der Kaiser nicht das Recht, die Souveränität über die ganze Welt zu beanspruchen und auch die weltliche Herrschaft des Papstes konnte sich auf keinen Fall auf die Heiden erstrecken. Vitoria erklärte deshalb, daß der Begriff ius gentium (Recht der Völker), der in den römischen Rechtstexten für alle Völker gemeinsame Regeln aufstellt, auch als ius inter gentes (d.h. ein System von Rechtsnormen, die die Beziehungen zwischen den einzelnen Völkern regeln), verstanden werden müsse. Dieses Recht hatte keine gemeinsame religiöse Überzeugung als Grundlage, sondern beruhte auf der ,,Natur`` des Menschen. Auch wies Vitoria die Annahme, daß diese Länder vor ihrer Entdeckung herrenlos (res nullius) gewesen wären und die Regeln der römischen occupatia (Aneignung), die demjenigen, der sie als erster in Besitz genommen habe, gehören, entschieden zurück. Nach seiner Lehre waren die ,,heidnischen`` Indianer gemäß dem Naturrecht uneingeschränkte Eigentümer ihres Landes.


11in den Beziehungen der Völker untereinander geltende Naturrecht gestattet den Spaniern zwar völlige Bewegungsfreiheit und die Freiheit des Handelns. Es gab ihnen aber nicht das Recht, die Indianer gegen ihren Willen ihres Landes zu berauben oder sie anzugreifen, und zwar auch dann nicht, wenn sie sich weigerten, sich zum christlichen Glauben zu bekehren, und deswegen im Stande der Todsünde waren.2.84
Vitoria gründete seine Unterstützung der Rechte der einheimischen Bevölkerung in erste Linie auf Gerechtigkeit und Ethik. Seine Nachfolger entwickelten seine Ansätze weiter.

Die Niederlande (heutige Niederlande und Belgien) kamen im 16. Jahrhundert unter die Herrschaft des Habsburgers Karls V., der u.a. Herzog von Burgund, König von Spanien und deutscher Kaiser war. Im 16. Jahrhundert kam es in diesen Ländern zu zahlreichen protestantischen Universitätsgründungen. Durch die Inquisition, vor allem in Spanien, wurde Leiden eine Zufluchtstätte für Vertriebene, die juristische Fakultät hatte von Beginn an große Bedeutung. Die Niederlande wurden im 17. Jahrhundert mit ihrer Synthese von Rechtswissenschaft und Gerichtspraxis - wie Frankreich im 16. Jahrhundert - die führende Stelle in Europa. Der protestantische Humanist Hugo Donellus floh aus Frankreich nach Leiden, wo er von 1579 bis 1587 lehrte; sein Nachfolger Everard Bronchorst studierte zuerst an deutschen Universitäten und war später tonangebend bei der Ausbildung an den niederländischen Universitäten. Dieses Recht war eine Kombination der damals sogenannten ,,eleganten`` mit der ,,praktischen`` Methode der Behandlung des Rechts.2.85

Der bedeutendste Schüler der Leidener juristischen Fakultät war Hugo Grotius (1583-1645). Grotius verfaßte 1631 eine Einführung in das Recht der Provinz Holland in niederländischer Sprache. Er stellte das holländische Recht als selbständiges Rechtssystem dar und nicht als Zusatz zum römischen Recht; es bildete eine Mischung aus germanischem Gewohnheitsrecht, römischem Recht und neuerem Gesetzesrecht.2.86 Auch Grotius behandelte nach seinem Vorbild Donellus nur das materielle Recht, nicht das Prozeßrecht. Nach Grotius bestand das Recht in der Dreiteilung der Institutionen in einer abgewandelten Form aus Personen, Sachen und Schuldverhältnisse.2.87 Die Darstellungen von Grotius bezogen sich sehr stark auf das römische Recht, um die Normen zu stützen, die er als ,,Naturrecht`` versteht. Er stellte fest,


11..., daß dieses Recht nicht von Gott gesetzt worden war, denn es würde, wie er sagte, auch dann gelten, wenn es keinen Gott gäbe oder Gott sich nicht um die Angelegenheiten der Menschen kümmerte (Prolegomena, 11 und Buch 1.1.10.5).2.88

Wie auch in anderen europäischen Ländern begannen auch in den deutschen Landen des 17. Jahrhunderts die Rechtswissenschaftler eine eigene deutsche Form des römischen Rechts zu unterscheiden. Diese Synthese wurde aber im 18. Jahrhundert wieder aufgegeben. Nun lag die Betonung erneut auf der Unterscheidung zwischen den Prinzipien des römischen Rechts und des germanischen Gewohnheitsrechts und dies galt, unter anderem auch für das Gesetzesrecht der österreichischen Territorien.2.89

In den französischen Ländern unterschied man noch immer die Gebiete des geschriebenen römischen Rechts von den Regionen, wo das Gewohnheitsrecht galt. Mit den Aufzeichnungen einzelner Gewohnheitsrechte erstarrten diese aber. Deshalb wurde versucht anhand des Stadtrechts von Paris einen gemeinsamen Kern aller Gewohnheitsrechte herauszuarbeiten. 1679 berief Ludwig XIV. königliche Professoren für französisches Recht an die Universitäten, diese sollten in Französisch unterrichten und nicht wie bisher auf Latein. Zwischen 1667 und 1681 erteilte der Kanzler (Ludwigs XIV.) Jean Baptiste Colbert (1619-1683) den Auftrag, zur Ausarbeitung einiger Kodifikationen in Form von königlichen Ordonanzen. Diese sollten im gesamten Königreich Geltung erlangen; sie regelten vor allem den Zivilprozeß sowie das Handelsrecht. Der offizielle Zweck der Ordonanzen des Königs war für Prozeßrecht, Strafrecht und Handelsrecht einen vom Privatrecht getrennten Bereich zu schaffen, und damit den Anwendungsbereich des römischen Rechts für das Privatrecht genau zu umgrenzen.2.90

Auch in Spanien verlief die Trennung vom römischen Recht und den Gewohnheitsrechten ähnlich. 1713 wurde sogar angeordnet, den Unterricht im römischen Recht an den Universitäten einzustellen und statt dessen ein ,,nationales Recht`` zu lehren. Diese Anordnung lehnten aber die Professoren ab und der Rat mußte 1741 eine neue Anordnung erlassen, die es gestattete, sowohl römisches Recht als auch nationales Recht zu lehren.2.91

Das Naturrecht wurde im späten 17. Jahrhundert die treibende Kraft bei der Weiterentwicklung des römischen Rechts. Im Zusammenhang mit den Kriegen in Europa zu Beginn dieses Jahrhunderts stieg der Bedarf nach einem unparteiischen Recht. In diesem Sinne sprach sich der Mathematiker, Jurist und Philosoph G.W. Leibniz 1667 dafür aus, daß ein natürliches System der Darstellung des Rechts nur ein ,,geometrisches`` sein könne.2.92

Die Gleichsetzung von Naturrecht und Moralphilosophie bestätigte Samuel Pufendorf (1632-1694), der 1661 den ersten Lehrstuhl für ,,Natur- und Völkerrecht`` an der philosophischen Fakultät Heidelberg erhielt. Mit diesem Datum wird das Naturrecht offiziell als selbständiges Fach anerkannt. Nach Pufendorf hat Gott den Menschen als soziales und rationales Wesen erschaffen und ihm ein Naturrecht gegeben, dessen oberste Gebote die Gottesliebe und die Nächstenliebe seien, welche im Evangelium ihren Ausdruck fänden. Die Menschen haben deshalb drei Pflichten zu erfüllen: 1. gegenüber Gott, 2. gegenüber sich selbst, und 3. gegenüber anderen Menschen.2.93 Die Pflichten, die der Mensch als Bürger hat, ergeben sich aus den verschiedenen Gruppierungen, denen er angehört, angefangen von der Hausgemeinschaft bis zum Staat.2.94

In der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts begriff man das Naturrecht immer abstrakter als System logischer Schlußfolgerungen aus der sozialen und rationalen Natur des Menschen. Die bedeutendsten deutschen Vertreter waren die Gelehrten Christian Thomasius (1655-1728) und Christian Wolff (1679-1754).2.95 Thomasius, der an der Rechtsfakultät in Halle lehrte, trat gegen den Wahnsinn der Hexenprozesse ein. Nach der Überlieferung des Volksmundes konnten erst ,,seit den Zeiten Thomasius`` die Frauen ,,wieder in Ruhe alt werden``. Er schrieb 1701 in seiner Dissertation ,,De Crime Magiae``, daß alle Hexenprozesse sofort einzustellen seien, weil Hexerei mit Rechtsmitteln nicht nachweisbar sei. Mit seinen Schriften hat er für seine Zeit Mut bewiesen, da er leicht selbst der Ketzerei beschuldigt hätte werden können.2.96 Um die Ungleichheit von Mann und Frau zu begründen und die Unterordnung der Frau zu fixieren, lieferte nicht der Gesellschaftsvertrag die Grundlage, sondern die Institution der Ehe. Da die Eheschließung auf beiderseitigem Einverständnis beruhte, d.h. die Frau sich durch den Ehevertrag ,,freiwillig`` unter die Hausherrschaft eines einzelnen Mannes begeben hatte, galt im männlichen Rechtsdenken die Gleichheit aller Menschen weiterhin uneingeschränkt. Ausnahmen bestätigen die Regel wie Thomasius zeigt, denn er hatte eine ungewöhnlich liberale Einstellung in bezug auf das Familienrecht, z.B. lehnte er die Befehlsgewalt des Ehemannes gegenüber der Frau ab, weil der Zweck der Ehe ausschließlich die Freundschaft sei. Er schrieb in seiner Sittenlehre: ,,Wo Zwang ist, da ist keine Liebe``.2.97

Ernst Bloch (1961) unterscheidet in seiner Arbeit ,,Naturrecht und menschliche Würde`` zwei Arten von Naturrecht, die seit der Entstehung in der Antike bis heute zu unterscheiden sind: (a) das fordernde, und (b) das bewahrende Naturrecht. Danach sei das fordernde Naturrecht gegen Sklaverei, da diese gegen die Würde des Menschen verstoße. Es gelte die Forderung nach Gleichheit, z.B. in der Stoa. Hingegen sei das bewahrende Naturrecht für die bestehende Ordnung eingetreten, wie z.B. Aristoteles, der die Sklaverei als gerechtfertigt ansah und mit der natürlichen Ungleichheit der Menschen begründete.2.98

In diesem Jahrhundert wurde das römische Recht zu einem Element der großen geistigen Bewegung der Aufklärung. Nach Meinung der Naturrechtsphilosophie sei es möglich, ein vollständiges System einfacher und rationaler Rechtssätze zu errichten, die alle bestehenden Probleme lösen könnten. Die Herrscher dieser Zeit sahen in der Schaffung eines einheitlichen Gesetzbuches für alle ihre Territorien ein geeignetes Mittel der Vereinheitlichung, um die Macht der selbständigen Gerichtshöfe zu beschränken. Gleichzeitig war die Vereinheitlichung des Rechts die Grundlage für die Entstehung der einzelnen Nationalstaaten in Europa. Aber auch die Theoretiker des Merkantilismus drängten auf die Kodifikation, da die unterschiedlichen Rechte den Handel behinderten.2.99

Die Einstellung zum römischen Recht wurde durch den großen Erfolg des Werkes von Montesquieu ,,De l'esprit des lois`` (Über den Geist der Gesetze) (1748) stark beeinflußt. Nach Montesquieu kann das Recht nicht allgemein gültig sein, sondern muß sich an Klima, Wirtschaft, Traditionen, Sitten und Religion anpassen, die in einer bestimmten Gesellschaft vorherrschend sind.2.100

Unter Friedrich dem Großen begann auch in den deutschen Ländern - nach 1740 - die Kodifizierung; es entstand das erste in deutscher Sprache verfaßte Gesetzbuch. Die endgültige Fassung des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Länder (ALR) trat 1794 in Kraft. Dieses umfaßt 19000 Paragraphen, die sowohl das Privatrecht als auch das öffentliche Recht, Strafrecht, Lehensrecht, Kirchenrecht und Handelsrecht umfaßten. Hierin waren auch Regelungen der persönlichen Beziehungen zwischen Ehegatten enthalten. In Österreich war die Vereinheitlichung des Rechts besonders drängend. Kaiser Karl V. veranlaßte die ,,Neue Satzung und Ordnung vom Erbrecht ausser Testament``, eine auf justinianischem Recht beruhende Vereinheitlichung des gesetzlichen Erbrechts. Diese wurde in Ober- und Niederösterreich zwischen 1727 und 1747 in Kraft gesetzt. Unter Maria Theresia kam es zur umfassenden Kodifikation. Der sogenannte Codex Theresianus von 1766 war ein Kompromiß zwischen den herkömmlichen Rechten der einzelnen Territorien und den römisch-rechtlichen Elementen.2.101

Das berühmteste Produkt der Kodifikationsbewegung steht in Verbindung mit den Zielen der Französischen Revolution. - Der Code civil sollte ein einfaches und kurzes Gesetzbuch darstellen, mit den Prinzipien von Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit. Die Vorarbeiten dafür hatte Robert Joseph Pothier (1699-1772) geleistet. Im 19. Jahrhundert wurden Pothiers ,,Obligationen`` in ganz Europa zum Vorbild für Abhandlungen über spezielle juristische Gegenstände.2.102

Der Code civil behandelt in drei Büchern folgende Rechtsmaterien: 1. die Person; 2. die Sachen, insbesondere das Eigentum (beschränkt dingliche Rechte); 3. die verschiedenen Arten des Erwerbs von Eigentum; schließlich enthält es jene Regeln, die in den vorhergehenden Büchern nicht eingeordnet werden konnten.2.103

Das eindrucksvolle Wiederaufleben des römischen Rechts im frühen 19. Jahrhundert steht in Verbindung mit der ,,Reaktion`` gegen die Kodifikation und den damit verbundenen Rechtsdenken. Edward Gibbons gab in diesem Zusammenhang ,,Decline and Fall of the Roman Empire`` (Niedergang und Fall des Römischen Reiches, die ersten drei Bände erschienen 1776), heraus und schreibt im 45. Kapitel, daß ,,die Rechte einer Nation der aufschlußreichste Teil ihrer Geschichte`` seien.2.104 Von Gustav Hugo, Professor des römischen Rechts in Göttingen, wurde dieses Kapitel ins Deutsche übersetzt.

Bereits hier werden die Bezüge zum klassischen ethnologischen Evolutionismus deutlich, die sich häufig mit der Entstehung des Privateigentums mit anderen gesellschaftlichen Institutionen beschäftigten, z.B. die Schrift von Friedrich Engels mit dem Titel: ,,Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staates`` (1884).2.105



 
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Isabella Andrej
1999-03-04